Clauses de non-concurrence visant les actionnaires (convention d’actionnaires ou vente d’actions)

Julie Cousineau, Avocate,
Lavery, De Billy, S.E.N.C.R.L., Avocats
Collaboration spéciale

La concurrence que se livrent les entreprises au Québec fait en sorte que plusieurs entrepreneurs et gestionnaires cherchent à protéger leurs acquis face à leurs concurrents. Pour y arriver, plusieurs ont notamment recours aux clauses qui visent à restreindre la liberté de commerce ou d’emploi. Les tribunaux sont fréquemment appelés à trancher des litiges relatifs à des clauses restrictives, notamment des clauses de non-concurrence, non seulement dans le contexte de litiges opposant des employeurs et des employés, mais également ceux de ventes d’entreprises ou d’actions et parfois dans le cadre de conventions d’actionnaires.

Principe de la liberté de commerce
En principe, la liberté de commerce ne peut être restreinte qu’exceptionnellement si les parties ont prévu des clauses restrictives raisonnables dans les ententes contractuelles qui les lient. Ce principe, maintes fois appliqué par les tribunaux, a été repris récemment par la Cour suprême en Common Law dans un arrêt cité dans au moins une décision de la Cour supérieure.

Nous verrons ci-après la signification que prend le terme raisonnable dans le contexte des décisions des dernières années concernant des clauses de non-concurrence applicables à des actionnaires de sociétés fermées et nous donnerons quelques conseils sur la façon de rédiger ce type de clause.

Principes généraux pour établir la raisonnabilité de la clause
Afin de déterminer la raisonnabilité d’une clause, il faut d’abord déterminer dans quel contexte elle sera appliquée, à savoir, en matière commerciale ou en matière d’emploi. En effet, il est acquis que les clauses de non-concurrence se retrouvant dans les conventions commerciales telles que les ventes d’actions et les ventes d’entreprises sont interprétées de façon moins restrictive que celles se retrouvant dans les contrats de travail et ce, en raison du rapport de force existant entre les parties lors de la conclusion du contrat.

En matière de clauses de non-concurrence liant les employés à leurs employeurs, les principes permettant d’établir la raisonnabilité se retrouvent en partie dans le Code civil du Québec qui prévoit que celles-ci doivent traiter du territoire interdit, de la durée de l’interdiction et du type d’activités qui seront interdites. Les tribunaux interprètent restrictivement chacun de ces paramètres et ne peuvent pas réécrire la clause si celle-ci ne remplit pas les critères de raisonnabilité établis par la loi et la jurisprudence.

En matière de clauses de non-concurrence se trouvant dans des conventions commerciales, notamment dans les conventions de ventes d’entreprises, les tribunaux traitent également de leur caractère raisonnable selon les paramètres de territoire, de durée et de nature des activités. Cependant, l’interprétation de ces paramètres est moins restrictive qu’en matière d’emploi et les tribunaux donneront leur aval à des clauses qui ont une durée plus longue, un territoire plus vaste et des activités interdites plus étendues qu’en matière d’emploi.

En matière de conventions d’actionnaires, il est difficile d’établir un principe clair servant à l’interprétation du caractère raisonnable des clauses de non-concurrence. Pour déterminer le degré de restriction convenable à la clause, les tribunaux devront notamment déterminer s’ils sont en présence d’actionnaires véritables de la compagnie ou de simples employés qui ont reçu des actions à titre d’encouragement ou à titre incitatif, ce qui signifierait que l’actionnaire demeure avant tout un employé de l’entreprise. Évidemment, dans ce dernier cas, les tribunaux auront tendance à interpréter la clause de non-concurrence selon les principes établis en matière d’emploi, même si celle-ci était stipulée dans une convention d’actionnaires.

Dans une affaire récente de 2010, la Cour supérieure semble appliquer un principe selon lequel si la clause de non-concurrence est contenue dans une convention d’actionnaires, la raisonnabilité sera déterminée en fonction des critères du contrat de travail dans les causes où un actionnaire minoritaire est partie. Cependant, cette décision s’appuie sur une autre affaire dans laquelle l’employé-actionnaire avait reconnu dans un affidavit déposé à la cour qu’il était demeuré un simple employé malgré son statut d’actionnaire, n’ayant pas participé aux assemblées du conseil d’administration ou d’actionnaires. Puisque chaque situation est différente, nous sommes d’avis qu’une zone grise demeure, notamment dans le cas où l’actionnaire minoritaire serait le fondateur de l’entreprise, où l’interprétation pourrait être moins restrictive. Cette zone grise demeure également dans le cas de vente d’actions où l’actionnaire devient consultant ou employé à la suite de la vente de ses actions.

Quelques conseils de rédaction pour les clauses de non-concurrence contenues dans les conventions commerciales
Les paramètres de la clause de non-concurrence (territoire, durée, nature des activités visées) doivent protéger les intérêts véritables de l’entreprise. Lors de la rédaction d’une telle clause, il est primordial que la partie qui veut imposer la clause s’interroge sur les véritables raisons qui la motive afin de définir des paramètres qui pourront être justifiés auprès d’un tribunal, le cas échéant.

Les différents paramètres :
A. Territoire – La détermination du territoire doit être claire. Dans les cas où il est possible de le faire, une carte géographique peut être annexée à la clause.
Par ailleurs, lorsqu’une entreprise fait affaires par internet, il demeure important de bien délimiter le territoire de l’entreprise. À cet égard, nous avons recensé un cas de demande d’injonction provisoire refusée (mais sous réserve d’une confirmation par la cour lors d’une étape subséquente des procédures) où le monde entier constituait le territoire visé par la clause, étant donné qu’il s’agissait du territoire des ventes de l’entreprise, qui s’effectuaient sur internet. Ce territoire a semblé trop vaste pour le juge (autant concernant l’aspect de relation de travail que celui de la convention d’actionnaires).
B. Activités – Seules les activités actuelles ou courantes de l’entreprise devraient être visées par la clause.
C. Durée – En matière de conventions d’actionnaires et de vente d’entreprises, la durée d’application de la clause pourra être plus longue qu’en matière d’emploi. Il ressort de décisions récentes qu’une durée de 4 et 5 ans en matière de conventions d’actionnaires soit raisonnable. Il est possible de stipuler une durée plus longue si les besoins réels de l’entreprise l’exigent. Afin de déterminer la durée nécessaire à la clause, l’entrepreneur ou le gestionnaire devra se demander combien de temps sera nécessaire au repositionnement de son entreprise dans le marché lors du départ de son actionnaire tout en gardant à l’esprit que la libre concurrence demeure le principe.

Utiliser des termes clairs. Il est important de définir qui sera bénéficiaire de la clause de non-concurrence et, si une clause pénale est assortie à la clause de non-concurrence, de s’assurer que les bénéficiaires de la clause de non-concurrence seront bénéficiaires de la clause pénale. Par exemple, en matière de vente d’actions, les parties à la convention de vente pourraient n’être que les actionnaires. Or, il pourrait être de la volonté des parties que la compagnie dont ils sont actionnaires bénéficie de la clause de non-concurrence. Il faudrait en ce cas indiquer que la société ou compagnie est bénéficiaire de la clause de non-concurrence et ne pas oublier d’y référer dans la clause pénale le cas échéant.

Par ailleurs, dans les conventions d’actionnaires, il est recommandé d’utiliser un vocabulaire qui ne réfère pas à l’emploi de l’actionnaire dans la société et plutôt se référer à son rôle d’actionnaire. Un tribunal pourrait vouloir interpréter la clause selon les règles en matière d’emploi si des termes référaient à l’emploi de l’actionnaire.

Nous vous invitons à communiquer avec notre équipe si vous désirez plus de détails sur les principes ci-haut.

© InfraStructures - Tous droits réservés - All rights reserved